Opinia Prezesa UZP dot. zmiany umowy w spr. zam. publicznego na podst. art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ust. Pzp

Wobec dynamicznej sytuacji sektora budownictwa na tle konfliktu zbrojnego za naszą wschodnią granicą, publikujemy najnowszą, bardzo istotną opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie dopuszczalności zmiany umowy o zamówienie publiczne w związku z okolicznościami, których zamawiający,  działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć (art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp).

Pełna treść dokumentu w wersji do pobrania: Opinia UZP_art 455

Kluczowe wnioski:

1) Strony umowy mają możliwość wprowadzenia zmian w umowie, w szczególności na podstawie klauzul wskazanych w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W treści tego przepisu, jako szczególny element umowy o wykonanie zamówienia publicznego, który może podlegać modyfikacjom na podstawie klauzul umownych wskazano możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Z brzmienia przepisu można wnioskować, iż zamawiający, znając czynniki jakie wpływają na poziom kalkulacji cen ofertowych, a także mechanizmy funkcjonowania rynku, w szczególności w ramach kontraktów długoterminowych, powinien formułować klauzule pozwalające na dostosowywanie poziomu wynagrodzenia wykonawcy do zmieniających się okoliczności. W szczególności powinno to dotyczyć kosztów usług lub dostaw służących realizacji świadczenia oraz kosztów osobowych, w taki sposób, aby niwelować, w zakresie w jakim jest to możliwe do przewidzenia, negatywne skutki takich zmian, w szczególności konsekwencje związane z zachwianiem równowagi ekonomicznej stron umowy.

2) Możliwość wprowadzenia zmian do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wymaga ustalenia, iż konieczność modyfikacji umowy wywołana jest okolicznościami, których nie można było przewidzieć, pomimo dochowania przez zamawiającego należytej staranności w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku tej przesłanki nie chodzi o sytuację, w której zamawiający nie przewidział określonej okoliczności skutkującej zmianą umowy, ale o sytuację, w której nie miał obiektywnej możliwości przewidzenia takiej zmiany lub skali takiej zmiany. Uwzględniając powyższe co do zasady za okoliczności niemożliwe do przewidzenia i niezależne od stron umowy należy uznać m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów.

3) Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

4) Zaistnienie okoliczności, których zamawiający, działający z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, nie stanowi samoistnej przesłanki zmiany umowy. Niezbędnym warunkiem zmiany umowy jest również ustalenie, że w danym stanie faktycznym zaistnienie określonych zjawisk powoduje konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Decydująca jest obiektywna ocena skutków, jakie analizowana nieprzewidziana okoliczność wywiera na proces wykonywania umowy o zamówienie publiczne, w szczególności na możliwość realizacji kontraktu zgodnie z pierwotnymi założeniami, a także na sytuację wykonawcy. Powyższa zasada dotyczy również zaistnienia konfliktu zbrojnego w Ukrainie.

5) Wprowadzenie zmiany umowy w oparciu o przesłankę nieprzewidywalności możliwe jest niezależnie od spełnienia warunku, o którym mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Strony umowy o zamówienie publiczne mogą skorzystać z uprawnienia przewidzianego dyspozycją art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp również w przypadku, w którym nie przewidziały w umowach odpowiednich postanowień w postaci klauzul waloryzacyjnych lub przeglądowych. Niezbędnym będzie tu jednak wykazanie, iż działanie zamawiającego cechowała należyta staranność.

6) Skorzystanie z możliwości wprowadzenia modyfikacji do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie jest również wykluczone w okolicznościach, gdy zamawiający przewidział klauzulę waloryzacyjną lub określone klauzule pozwalające na zmianę umowy w oparciu o dyspozycję art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ale są one niewystarczające do zniwelowania niemożliwych do przewidzenia skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji umowy lub niemożliwym do przewidzenia zakresem zmiany.

7) Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci zmiany wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy Pzp jest dopuszczalna w sytuacji, gdy pociąga za sobą zmianę wartości umowy ? zwiększenie lub zmniejszenie zakresu zamówienia, zmianę sposobu jego wykonania itp. Niedopuszczalna jest natomiast zmiana polegająca wyłącznie na podwyższeniu wynagrodzenia wykonawcy. Modyfikacja taka nie skutkuje bowiem zwiększeniem wartości wykonywanej umowy, a wyłącznie ceny realizacji świadczenia.