W odwołaniu na SIWZ Polski Związek Pracodawców Budownictwa przeciwko PKP PLK, Krajowa Izba Odwoławcza stanęła po stronie wykonawców! KIO nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert w części A i B zamówienia. Jest mało prawdopodobne, żeby inwestor próbował bronić swoich racji przed sądem, głównie z powodu słabych argumentów na obronę kontrowersyjnej koncepcji.

Na początku br. prezes PKP PLK zapowiedział uruchomienie ?straszaka? dla opieszałych firm budowlanych, jakim miało być tzw. wykonawstwo zastępcze. Ten etycznie wątpliwy pomysł zakładał, że w przypadku, gdy wykonawca nie radzi sobie z wykonaniem robót, inwestor mógłby go ?straszyć? wprowadzeniem na teren robót zastępczego wykonawcy, który mógłby za niego wykonać te roboty, a kosztami obciążyć opieszałego wykonawcę. Żeby móc szybko wybrać takiego wykonawcę PKP PLK przyjęły formułę kontraktu ramowego. Ta forma zamówienia publicznego pozwala uniknąć długotrwałego postępowania przetargowego i kierować sprecyzowane zapytanie do grupy wykonawców ramowych wybranych już wcześniej, pytając ich o cenę. W ten sposób wykonawcę można wybrać w kilka tygodni, a nie kilka kwartałów. Samą ideę rozszerzono w taki sposób, aby wykonawca zastępczy mógł być wprowadzony w trzech przypadkach:
1) wykonawstwa zastępczego, gdy wykonawca nie radzi sobie z realizacją;
2) gdy inwestor nie osiągnie porozumienia z wykonawcą w zakresie robót dodatkowych;
3) gdy zajdzie konieczność dokończenia robót za wykonawcę, który zszedł z placu budowy. Wykonawcy ramowi mieliby świadczyć swoje usługi na terenie całego kraju i potencjalnym zakresem ich umowy ramowej są wszystkie inwestycje kolejowe realizowane przez PKP PLK. Choć pomysł był przez firmy szeroko krytykowany [szczególnie za okoliczności 1) i 2) ], praktycznie wszystkie one wzięły udział w negocjacjach z PKP PLK nad kształtem przyszłej dokumentacji przetargowej. Pomimo uwag firm kolejowych, że proponowane rozwiązania dot. metod porównania ofert są wadliwe, PKP PLK ostatecznie zdecydowało się na autorskie rozwiązanie wyliczenia cen ofertowych.

Efektem tych prac była SIWZ, której treść PZPB zaskarżył do KIO zarzucając inwestorowi naruszenie prawa zamówień publicznych w zakresie:

  • art. 60e pzp w zw. z art. 36 ust.1 pkt 3) pzp w zw. 29 ust. 1 i 2 pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przez co nie jest możliwe złożenie porównywalnych ofert;
  • art. 100 ust. 4 ustawy pzp poprzez prowadzenie postępowania w celu zawarcia umowy ramowej powodującej ograniczenie konkurencji,
  • art. 7 ust. 1 ustawy pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz niezgodny z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
  • art. 31 ust.1 ustawy pzp w zw. z §4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych wymaganych

Istotą problemu było przyjęcie błędnej koncepcji postępowania. W zamyśle PKP PLK, dla każdego z odcinków wykonawcy mieli wycenić przykładowy kosztorys zawierający 10 tys. pozycji na wszystkie możliwe prace, które wykonuje się przy budowie kolei. Pozycje te, co należy podkreślić, nie są w żaden sposób związane z jakąkolwiek realizowaną inwestycją. To pozycje podręcznikowe zupełnie oderwane od faktycznych warunków kontraktowych. Tak wypełnione przez oferentów pozycje miałyby posłużyć do wyboru najlepszych pięciu, z którymi spółka PKP PLK miałaby podpisać umowę ramową.
Tych pięciu wykonawców w przyszłości, w zależności od przypadków opisanych wyżej 1,2,3, byłoby  każdorazowo proszonych o złożenie szczegółowej oferty na poszczególne zakresy. Inwestor przekonywał Izbę, że nie znajomość tych zakresów, ani czasu, kiedy mogłoby to wystąpić, nie stanowi przeszkody dla wykonawców. Izba przyznała wprawdzie, iż rozumie problem inwestora i nie neguje wyboru trybu, to jednak brak określenia zakresu, co do jego istoty, uniemożliwia wykonawcom złożenia porównywalnych ofert.

Izba uwzględniając odwołanie PZPB nakazała zamawiającemu:

  1. unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert w części A i B zamówienia;
  2. zmianę postanowień specyfikacji poprzez opisanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej specyfikacji oraz technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych
  3. wydania wykonawcom dokumentacji.

W zasadzie wyrok KIO unieważnia to postępowanie, ponieważ Zamawiający nie będzie w stanie tego wyroku wykonać w zakresie pkt. 2 i 3, bowiem nie jest możliwa taka zamiana postanowień specyfikacji, która jest obciążona główną wadą, czyli nieznanym zakresem i czasem realizacji. Dalsze losy pomysłu wykonawstwa zastępczego wcale jednak nie są przesądzone. Wystarczy bowiem, że inwestor PKP PLK zmieni kryteria oceny ofert na pozacenowe lub określi przykładowy ?koszyk? do wyceny robót i można rozpisać przetarg od nowa.

Dziękujemy firmom, które przystąpiły do odwołania po naszej stronie, za cenny wkład merytoryczny oraz Kancelarii Wierzbowski Eversheds Sutherland za reprezentowanie PZPB na samej rozprawie.